Bilişim Hukukunda Delillerin Elde Edilmesi Dijital Veriler

Dijital dünyada olan veriler kayıp yaşanması muhtemel verilerdir. Bu verilerin elde edilmesinde birebir aynısı değil bizahiti kendisinin yapılması mümkündür. Mutlak suretle bu delili incelemek mahkeme önünde tartışabilmek için araya mutlaka bir bilirkişinin girmesi lazım çünkü o delilde herhangi bir oynama yapılıp yapılmadığı, veri bütünlüğü tespit edilmelidir.  Ayrıca o veri bütünlüğünün bozulup bozulmadığını denetleyebilmek için de veriler daha en başta alınırken nasıl alınmış kanundaki yöntemlere uygun alınıp alınmadığı da önemlidir. Kanundaki yöntemlere uyulmadığı anda hukuka aykırı delil konusuna gelinmektedir. Anayasanın 38. maddesi, CMK 217/2.fıkrası, CMK 289. maddesi dünyanın hiçbir yerinde olmadığı kadar katı delil yasağı manzumesi koymuştur. Dolayısıyla 134/1 ‘in tamamiyle doğru uygulanması gerekmektedir.

Ceza Muhakamesi Kanunu  Madde 134/1 –  Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine (…) (2)karar verilir.

maddeden anlaşılacağı üzere başka suretle delil edilmemesi halinde bu tedbire başvuru yapılmasını öngörmüştür. Sonrasında yer alan daha isminden sonra yer alan bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri günümüzü yansıtmamaktadır. Sadece kullandığımız masaüstü veya laptoplar bilgisayar değil bugün artık bilişim sistemleri denilen bir husus var. Arabada bilgisayar, buzdolabında bilgisayar bulunmakta bilgisayar hizmetlerinin birçoğu bulut denilen sanal ortamlardan artık faydalanılıyor.  İphone cihazının içinde hafıza yeteri kadar bulunmadığı takdirde yada satın alındığı takdirde cloud uygulamasıyla fiziki telefon hafızanın içinde yer almadan başka bir veri kaydedicide depolanma imkanı bulunmakta gibi..  bunların hepsinden delil elde etmek mümkündür. Böyle bir sistemde kanuni adlandırma doğru değil.  Kanun maddesinde dediği gibi “başka suretle delil etme imkanın bulunmaması”  ancak bu cümle kimi zaman hatta çoğu zaman bilişim suçlarında soruşturmadan haberdar olan kişilerin bu verileri yok etmeye çalıştığı bir sürece sebep olduğu gerekçesiyle ihlal edilmektedir. Zaten bilişim sistemleri üzerinde bir araştırma yapılacaksa gidilmesi gereken ilk yer bilişim sisteminin kendisidir. Bilişim sistemleri ile mücadele kanunun bu haliyle düzenlenmesiyle pek yeterli değildir. Kanun 134/1 ile burada bir başka düzenlendiği önemli husus ise sadece arama yapılabileceğine değinmiş el koyma kararına 2.fıkrada değinilmiş durumda halbuki uygulamada arama + el koyma kural,  arama istisnadır. Bilişim sistemlerinde arama + elkoyma tedbiri uygulanırken imaj alma denilen bir yöntem uygulanır. Kopya almak yanlış bir terimdir. Herhangi bir harddisk arama yapılırken yalnızca verilerin olduğu kısmı değil boş olan kısımlarında imajı alınmaktadır. Yani görüntüsü alınmaktadır. Bu işlem yapılırken harddisk ile imajın çekildiği kolluktaki verinin arasına mutlaka bir araç konulmaktadır. Çünkü bir makinaya flash disk takıldığında o flash disk kendisini tanıtmak için takılı olduğu makinaya veri yüklemektedir. Halbuki araya girilen araçlar diğer makinaya veri akışını önlemekte ve veri bütünlüğünü bozmadan veriyi alıyorlar. İmaj alınırken HASH uygulaması denilen SHA252 kriptografik algoritma ile alınmaktadır. Yani imaj alınmış olan bilgisayardan ufak bir verinin değişikliği halinde algoritma bozulur. Dolayısıyla el koyma kararı yapıldığı anda imaj alınması kural olarak gerekir. İstisnaları bulunmaktadır. Kolluk bir server merkezine gittiğinde terabaytlarca harddisklerin alınması günlerce sürmektedir. Bu durumlarda kanunda bir çözüm bulunmamaktadır. Kolluk uluslarası standartlarda yapıldığı gibi el koyma işlemini yapıp dijital veriyi delil toplama torbasının içine koyup mühürlemektedir. El koyma işlemini yapan ile inceleyen kolluk ekibi farklıdır. İnceleyen ekip sanığı veya müdafisini arayıp verilerin inceleceğini ve izleyebileceğini bildiriyor. Bu aşamaların hiçbiri kanunda düzenlenmemiştir.  İçeriği nevi itibariyle büyük bir dava olsun yada ufak bir bilişim suçu olsun elde edilen delillerin büyük bir bölümü hukuka aykırı işlenmiş oluyor. Halbuki polisin yapabileceği başka bir işlem türü bulunmamaktadır.

2005 yılında yapılan kanun değişikliği ile o günün şartları göz önüne alınarak yapılmıştı. Kanun düzenlemesinde önemsenen husus ise veriler üzerinde manipülasyon yapılmasıydı. Bütün bilgisayarlar sökülüp alınmasın işyeri ve faaliyetlerde sona ermesin iradesiyle yapıldı. Çünkü bu sadece işyeri olarak düşünülmemeli avukat ofisindeki bilgisayarlarda bu kanun maddesi içerisinde yer almaktadır. Dolayısıyla burada başka verilerde götürülüyor. Bakış açısı bu güvenliği sağlamaktı. Bu kanuni düzenlemeden sonra teknolojide birçok gelişmeler oldu. Şuanda birçok delil iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilmektedir. Bunların içerisinde watsapp görüşmeleri, skype görüşmeleri gibi..

Dijital deliller sadece bilgisayardan elde edilen deliller değildir. İletişimin denetlenmesi veya diğer birçok şekilde dijital veriler elde edilebiliyor. Hukuka uygun elde edilmiş ve manipüle edilmemiş her türlü dijital veri kullanılabilecektir.

Her devletin suçla mücadele etmesi gerekiyor. Özellikle organize suçlarla, terör suçlarıyla bizahiti mücadele vermektedir. Kolluk kanuni düzenlemelerle ile güncel hale gelmediği zaman işte yavaş yavaş hukuka aykırı delil elde etmeye başlıyor. Bu sebeple düzenlemelerin tekrar elden geçirilmesi gerekmektedir. Bir diğer sorun da kanunda var olan düzenlemelerinde doğru uygulanmadığını görmekteyiz. Uygulamacılar önemli ölçüde istisnaları olsa da elde edilen hukuka aykırı deliller yerel mahkemeler tarafından değil genel olarak Yargıtay’dan çıkmaktadır. Yani bir delil hukuka aykırı elde edilmişse hukuk ve kanun maddeleri çoğu ülkeden daha sert bir biçimde yazılmış olmasına rağmen ilk derece mahkemesi tarafından bir kenara konulursa o deliller elden ele dolaşmaktadır. Bilişim suçları avukatı veya savcı hakimler ilk önce hukuka aykırı delillerin tespitinin yapılmasını sağlamalıdır.

Çeşitli suçluluk türlerinde aydınlatılmasında daha etkin soruşturma tedbirlerinin alınması gerekebilir. Ancak ülkemizin yaşadığı acı tecrübeleri unutmamak lazım. Paralel yapı döneminde yetkili olunmamasına rağmen konutlarda ihbar üzerine aslında gizli bir şekilde kanuna aykırı bir şekilde CD lerin yapıldığı bunların ihbar yoluyla kolluğa iletildiği bunun üzerine soruşturmaların başlatıldığı biliyoruz. Yaşanılan bu acı tecrübe vatandaşları hep hukuka aykırı yöntemlerle delil etmenin yollarını kapamakla gelişiyor. Bu yaklaşımda doğrudur. Ancak bilişim çağının gelişimi karşısında bu gelişimlerinde gözardı edilmemesi gerekiyor. Koronavirüs sebebiyle hayat dijital yoldan gidiyor. Dünyada dijital devrim başladı ve devam ediyor. Bu sebebiyle soruşturma makamlarına gerekli imkanların verilmesi gerekiyor. Neden bu düzenleme bu şekilde genelde kişilerin kişi hak ve özgürlüklerin gereksiz ve hukuka aykırı müdahelelerden korumak üzerine güvenceler yerleştirilmiştir.