Cinsel saldırı suçu, Türk Ceza Kanunu altıncı bölümde “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” kategorisi altında madde 102’de düzenlenmiştir. Cinsel saldırı suçu ile çocuğun cinsel istismarı suçu birbirinden farklıdır. Suçun mağduru eğer 18 yaşından küçük ise cinsel istismar suçu oluşmuş olacaktır. Bu sebeple ilgili cinsel istismar suçu ile ilgili yazıyı okumak için üstüne tıklamanız yeterli olacaktır. Bu suç tipi yetişkinlere karşı işlenebilen bir suçtur. Bu eylemin 2 şekilde hatta 3 şekilde 2014 yılında yerinde bir değişiklikle yapılan 3 çeşit eylem biçimini karşımıza çıkardığını görüyoruz. Bunların neler olduğuna aşağıda değineceğiz. 2014 yılı öncesinde basit cinsel saldırı ve nitelik cinsel saldırı şeklinde 2’ye ayrırken kanun koyucu birtakım adaletsiz sonuçlar yaratıldığı gerekçesiyle bu kanun maddesine yani basit cinsel saldırıya sarkıntılık eylemini getirmiştir. Gerçektende 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde geçitli suç olarak nitelendirdiğimiz daha hafiften hafife ve ağıra doğru giden eylemler bütünü olarak nitelendirdiğimiz bu fiillere sarkıntılığın getirilmesi bu arada adaletsiz aradaki uçurumu kaldıracak şekilde bir değerlendirme yapmaya müsait bir nitelendirmeyi kanun koymuş oldu. Neden böyle söylüyoruz çünkü ölçüsüzlük ilkesini bertaraf etmek için ceza hukukuna hakim birtakım temel ilkeler vardır. Belirlilik ilkesi, ölçülülük ilkesi gibi nitekim Anaysaya Mahkemesinin 2016 yılında vermiş olduğu iptal kararı da bu duruma ilişkindir. Kararda demiştir ki çok ağır bir yaptırım bunun karşılığında gerçektende öyledir. Bir eylemin karşılığında verilecek olan yaptırımın ağırlığı uygulanabilir olmak durumundadır. Aksi takdirde günümüzde gazetelerde görerek vicdanımız sızladığı durumlarla karşılaşıyoruz. 6222 sayılı sporda şiddet yasası çıktığın örnek olarak ceza miktarları o kadar ağırdı ki cezaların uygulanamayacağı sorunu ortaya çıktı. Daha sonra kanunkoyucu geri adım atarak cezaları indirdi.  Bu çok esktreme bir örnektir. Cinsel saldırı ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda öyle bir takım haklar ihlal ediliyor ki cezalarda indirim yapılması söz konusu olamaz. Ama ceza miktarları ağırlaştırılırken de eylemlerin niteliği göz önünde bulundurulmalıdır. Aksi takdirde bir sakıntılık eyleminde yada bir cinsel taciz eylemine uygulanacak yaptırımla nitelikli cinsel saldırıya verilecek cezanın miktarının yakın olması bu hükümleri uygulanamaz kılar.  Bu suçun ceza politikası ve adalet sisteminin geriye olarak ister istemez uygulamacı bunu gözetir.  

Öncelikle Türk Ceza Kanunu, cinsel saldırı suçunun nasıl yer aldığını inceleyelim;

Madde 102-

(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

• a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
• b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
• c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
• d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
• e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralamasuçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

Cinsel Saldırı Suçu Nedir ?

Cinsel saldırı suçunun oluşması için failin cinsel tatmin saikiyle hareket etmesi gereklidir. Bu aşamadan sonra cinsel saldırı suçunun oluşması için failin tatmin olup olmadığına bakılmaz. cinsel arzular ile hareket edilmiş olması cinsel saldırı suçunun oluşmasına sebebiyet verecektir.

Sarkıntılık Suçu Nedir ?

Sarkıntılık, suçu basit cinsel saldırı suçunun 102/1. fıkrasının 2.cümlesinde yer almıştır. Sarkıntılık suçu, cinsel saldırı suçunun bir alt aşaması olarak nitelendirilebilir. Sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için failin, mağdura fiziki temasta bulunması gereklidir. Bedensel temas olmadan cinsel amaçla işlenen tüm fiiller cinsel taciz suçu olarak nitelenir.

Cinsel Saldırı Suçunda İspat Sorunu

İspat problemi cinsel dokunulmazlığa ilişkin suçlar en büyük problemlerden birisidir. Bir kere şunu diyebiliriz bu suçlarda şikayet ve ihbarın çok az olduğu görülmektedir. Şikayet veya ihbar edenlerde belli bir süre geçtikten sonra edebiliyorlar hemen olayın üstüne edildiği takdirde zaten olayın hemen akabinde böyle bir şikayet ve ihbar söz konusu olduğundan bunu Yargıtay önemsiyor ve dikkate alıyor. Olayın hemen arkasında alınan ifadeler sıcağı sıcağına bu anlamda çok önemlidir. Çünkü daha sonra çelişkiler başlamaktadır. Dolayısıyla bu mesleki tecrübe fail ile mağdurun ifadelerindeki çelişkiler, geçmiş öyküleri, ifade, tanık, fail, mağdur arasındaki çelişkiler dikkate alınarak her iki nitelikli cinsel saldırının veya basit cinsel saldırının vücutta iz bırakması sonucunda hekimden de rapor alınırsa zaten bu şekilde ispat vasıtasıyla bir çözüme ulaşılmak hedeflenir. Bilgi delilleriyle, belge delilleriyle, belirtli delilleriyle ancak bir ispat söz konusu ile ancak ortaya çıkabilmektedir. Aksi takdirde eğer bir şüphe varsa zaten Ceza Muhakamesi kurallarına göre şüpheden sanık yararlanır ilkesi söz konusudur. Nitekim beraat kararları veya ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlarda bu şekilde ortaya çıkmaktadır. Burada değerlendirmeye alınan değerlerin çok subjektif olduğunu görebilmek mümkündür.

Yargıtaya göre “Sarkıntılık” Suçları ;

• Mağdurun göğsüne dokunmak
• Göğüs bölgesini okşayıp sıkarak, “sen çok tatlısın” dediğinin anlaşılması karşısında, sanığın eylemlerinin ani, kısa süreli ve kesintili gerçekleşmesi  ( 14. Ceza Dairesi 2018/9771 E. , 2019/9949 K. )
• Beli ile kalçası ve bacağına dokunması şeklindeki eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçeleşip, kısa süreli olması
• Karnını okşayıp dudağından öpmesi şeklindeki eyleminin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, kısa süreli olması nedeniyle ( 14. Ceza Dairesi         2019/2118 E.  ,  2019/9921 K. )
• Otobüs yolculuğu yaptığı katılana söz atmak, yanından geçerken sürtünmek ve dokunmak şeklindeki eylemlerinin ani ve kesintili gerçekleşip, kısa süreli olması nedeniyle ( 14. Ceza Dairesi         2015/5862 E.  ,  2019/9851 K. )

Sarkıntılık Suçunun Cezası

Türk Ceza Kanunu 102/1.fıkra 2. cümle :

Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası verilir.

Basit Cinsel Saldırı Suçu Cezası 102/1

102. madde 1.fıkrada bize ne diyor bunu incelemek gerekiyor; Bu maddede basit hali düzenlenmiş olan cinsel saldırının cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut bütünlüğünü ihlal edilmesidir. Mağdurun şikayeti üzerine 5 yıldan 10 seneye kadar hapis cezasına hükmedilir. Burada dikkat edilmesi gereken bir husus 5 yıldan 10 yıla kadar olan bu suç tipinin şikayete tabi bir suç olduğunu görüyoruz. Böylesi ağır bir suçun şikayete tabi olması tartışılabilir. Ancak şöyle düşün kanunkoyucu yerinde bir düşünceyle, cinsel dokunulmazlık yetişkinlere ilişkin bir eylem olması sebebiyle böyle düzenlemiştir.  

Madde 102 / (1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Cinsel Saldırı Suçunun Nitelikli Hali ( Tecavüz Suçu Cezası ) TCK 102/2

Cinsel saldırı suçunun nitelikli  hali olan bu maddenin bir diğer adı ise halk dilinde tecavüz suçudur. Buna göre cinsel saldırı suçu ( tecavüz suçu ) ;

TCK 102 /2 Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, 12 yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

Cinsel Saldırı Suçunun Ağırlaştırıcı Sebepleri

• a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
• b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
• c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
• d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
• e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,işlenmesi hâlinde,

yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

Cinsel Saldırı Suçunun Yaralama Darp ile Gerçekleştirilmesi

TCK 102/4 – Cinsel saldırı suçu eyleminin gerçekleştirilmesi sırasında başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine sebebiyet vermesi halinde ayrıca kasten yaralama suçunun cezası da eklenir.

Cinsel Saldırı Suçunda Ölüm veya Bitkisel Hayat Girilmesi Durumu

TCK 102/5 – Bu maddeye göre cinsel saldırı suçu sonucu mağdur bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde kişiye cinsel saldırı suçu ve insan öldürme suçu ile ayrı ayrı ceza verilmeyecek bunun yerine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılacaktır.

Cinsel Saldırı Suçunda Rızanın Olmadığını Fail Nasıl Anlayabilir

Yargıtaya göre açıkça bir rıza gösterilip gösterilmediğine vurgu yapmıştır. Ama açıkça rıza göstermemiş ancak “hayır ben istemiyorum” demesini aramıyor. Yargıtay verdiği kararında diyorki açıkça ben istemiyorum dememiş olabilir. Ama kişinin davranışlarında bunun anlaşılabilmesi mümkündür. İllaki kişinin bağıra çağıra ben istemiyorum diye veryansın etmesi aranmaz. Yargıtaya göre bu öyle bir haktır ki kişi paralize olabilir, kişi o sırada strese girebilir, anksiyete nöbeti geçirebilir, akıl hastası olabilir, yapılan şeyin oyun olduğunu düşünebilir

Cinsel Saldırı Tecavüz Suçu Görevli Mahkeme

Nitelikli cinsel saldırı suçu veya tecavüz suçu cezanın üst sınırı itibarıyla davaya bakma, delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirlenmesinde Ağır Ceza Mahkemesi görevlidir.

Sarkıntılık boyutunda kalan cinsel istismar suçu ve basit cinsel saldırı suçunda görevli mahkeme asliye ceza mahkemeleridir.

Cinsel Saldırı Suçunda Adli Para Cezası

Çocuğun cinsel istismarı suçu nedeniyle verilen hapis cezası ceza miktarı nedeniyle adli para cezasına çevrilemez.

Cinsel Saldırı Suçunda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ( HAGB )

Cinsel saldırı suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezasının miktarı nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verilmesi mümkün değildir.

Cinsel Saldırı Suçunda Cezanın Ertelenmesi

2 yıla kadar olan hapis cezasının ertelenmesi şartları varolduğu takdirde mümkün olabilmektdir. Cinsel saldırı suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezasının miktarı nedeniyle ertelenmesi mümkün değildir.

Cinsel Saldırı Suçunda Uzlaşma

Cinsel saldırı suçları, uzlaşma kapsamında olan suçlar değildir. Suçun; basit cinsel istismar, sarkıntılık veya nitelikli cinsel istismar suçu olması farketmez, cinsel suçlar açısından uzlaşma hükümleri uygulanmaz.

Cinsel Saldırı Suçunda Dava Zamanaşımı

Cinsel saldırı suçunun  dava zamanaşımı süresi 15 yıldır. Ancak suç sarkıntılık boyutunda kaldıysa ve suçun faili de bir çocuk ise şikayete bağlı bir suç tipi haline gelmektedir. Bu durumda suç tarihinden 6 ay içerisinde çocuğun velisi veya vasisi şikayet hakkını kullanmalıdır.

Cinsel Suçlarda İstanbul ili Yetkili Mahkemeleri

Kartal, Maltepe, Pendik, Sancaktepe, Sultanbeyli, Üsküdar, Beykoz, Şile, Tuzla, Çekmeköy, Kadıköy, Küçükyalı, Bostancı, Ataşehir, Ümraniye ve Adalar ilçelerinin bağlı olduğu İstanbul Anadolu Adliyesine bağlıdır.

Zeytinburnu, Esenler, Bakırköy, Bahçelievler, Bağcılar, Güngören gibi semtler Bakırköy Adliyesi yetkilidir.

Esenyurt, Beylikdüzü gibi semtler Büyükçekmece Adliyesi yetki alanındadır. Yine bu bölgede ancak ağır cezaya ilişkin suçlar ise Bakırköy Adliyesinde yürütülmektedir.

Çağlayan, Kağıthane, Şişli, Sarıyer, Fatih, Eyüp, Eminönü, Beşiktaş, Bayrampaşa gibi ilçeler ise İstanbul Adliyesi ( Çağlayan Adliyesi ) ‘ne bağlıdır. İstanbul sınırları içerisinde halk tabiriyle ceza avukatı – ağır ceza avukatı ile bu adliyelerdeki cinsel suçlara ilişkin davaları üstlenecebilecektir. cinsel suçlar avukatı, diye bir dal bulunmamaktadır.

Cinsel Saldırı – Tecavüz Suçu Yargıtay Kararları

14. Ceza Dairesi 2015/8779 E. , 2019/9980 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Cinsel saldırı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan … sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelendi.
Hükmedilen ceza miktarı nazara alındığında sanık müdafisinin duruşmalı inceleme talebinin, … sayılı CMK’nın 299. maddesi gereğince reddiyle, incelemenin takdiren duruşmasız yapılmasına karar verilmekle gereği düşünüldü.
Suç tarihi itibarıyla 18 yaşından küçük olan mağdureler ile aynı okulda müzik öğretmeni olarak görev yapan sanığın, mağdurelerden …’ya yönelik farklı zamanlarda “sınıf balosu yapacaksanız seninle dans etmek isterim, eski sevgilime benziyorsun, saçların çok havalı, yazın benimde …’ta yazlığım var birlikte takılalım, rakı balık yaparız, bizim eve yemeğe gidelim evde kimse yok, saçlarına kurban olurum senin, çok hoşsun senin fiziğini çok beğeniyorum” dediği, saçlarını okşadığı, yine müdür yardımcısının odasında bulunduğu sırada mağdurenin yanına gelerek boynunu ve saçlarını okşamak suretiyle TCK. 103/1-2. cümledeki eylemi zincirleme şekilde gerçekleştirdiği, diğer mağdure …’e de farklı zamanlarda benzer sözleri sarfettiği ve mağdurenin belinden sarılıp göğsüne dokunmak şeklindeki eyleminin ise TCK. 103/1-2. cümle kapsamındaki suçu oluşturduğu gözetilmeden, olayda uygulama yeri bulunmayan … sayılı TCK’nın 102/1. maddesinden hüküm kurulması,
Kabule göre,
Hükümden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren … sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile … sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, dosya içeriğine göre sanığın devamlılık arz etmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren eyleminin sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek … sayılı TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve hükümden sonra 24.11.2015 günlü, …… sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile … sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, toplam ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükümlerin … sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek … sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 23.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Cinsel Suçlar Avukatı

---

14. Ceza Dairesi         2018/10212 E.  ,  2019/9902 K.

“İçtihat Metni”MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, çocuğun basit cinsel istismarı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan beraati ile diğer atılı suçlardan mahkumiyetine dair Turgutlu Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.11.2017 gün ve 2017/183 Esas, 2017/151 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdurelerden …’ye yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve …’e yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile mağdure …’a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen beraat kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükmün incelenmesinde;
… sayılı CMK’nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile katılan mağdure … vekili, sanık müdafisi ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure … vekilinin temyiz istemlerinin … sayılı CMK’nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında mağdure …’e yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki ifadelerinde öz babası olan sanığın kendisiyle bazen anal bazen de vajinal yoldan ilişkiye girdiğini beyan etmesine rağmen annesi katılan …’nin bunu doğrulamayıp mağdurenin, kendisine anal ve vajinal bölgesine sanığın cinsel organını sürttüğünü söylediği şeklindeki tarafların çelişkili anlatımları, tanık ifadeleri, savunma ve alınan raporda hymende herhangi bir yırtık bulunmayıp intakt olduğu, anal sfinkter tonusun normal olarak değerlendirilip akut ya da kronik fiili livatayı düşündürecek herhangi bir tıbbi bulguya rastlanılmadığının bildirilmesi ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, eylemin organ veya sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması yerine yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan … sayılı CMK’nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 25.01.2018 gün ve 2018/31 Esas, 2018/139 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün … sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 21.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

---

14. Ceza Dairesi         2018/10700 E.  ,  2019/9923 K.

•  

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Niteliklicinselsaldırı, (sanık …), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar)
HÜKÜM : Sanık …’un niteliklicinselsaldırı suçundan beraati ile sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetlerine dair İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.07.2018 gün ve 2018/156 Esas, 2018/222 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, … sayılı CMK’nın 299. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede gereği düşünüldü:
Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
… sayılı CMK’nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanıklar … ile sanıklar müdafisi ve katılan mağdure vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanıklar … ile sanıklar müdafisi ve katılan mağdure vekilinin temyiz istemlerinin … sayılı CMK’nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık … hakkında niteliklicinselsaldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Mağdurenin Cumhuriyet Savcılığı ile kovuşturma evresindeki ifadelerinde sanığın kendisine sarılıp bir kaç kez öptüğüne dair anlatımları, 05.03.2018 tarihli kolluk beyanında sanığın cinselsaldırıda bulunmadığına yönelik ifadesindeki kastının tecavüze uğramadığını belirtmek olduğuna ilişkin beyanı, Gazismanpaşa Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 06.03.2018
günlü rapor içeriği ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanık …’un basit cinselsaldırı suçunu işlediği gözetilerek ilk derece mahkemesince mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 12.09.2018 gün ve 2018/2614 Esas, 2018/1380 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün … sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20.Ceza Dairesine gönderilmesine, 21.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

---

14. Ceza Dairesi         2019/2376 E.  ,  2019/9800 K.

•  

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükmün sanık müdafisi ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafisince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğnameyle Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte gerçekleştirilen duruşmaya sanık müdafisinin katılmadığı anlaşıldığından, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün “3” numaralı bendinde uygulama maddesinin TCK’nın 102/5 yerine TCK’nın 102/6 olarak gösterilmesi, mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiş ve hükümden sonra … sayılı TCK’nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, …… sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, katılan vekili ile sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 15.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

---

14. Ceza Dairesi         2018/10389 E.  ,  2019/9778 K.

•  

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.06.2017 gün ve 2017/142 Esas, 2017/194 Karar sayılı hükümlere ilişkin istinaf başvurusunun nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden esastan reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise istinaf başvurusunun hükümdeki mahkumiyete ilişkin bölümün çıkartılarak yerine sanığın beraatine yazılması suretiyle düzeltilerek esastan reddine
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılmasının doğrudan Anayasa ve Kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğüne ilişkin bir kamu görevi olduğu, CMK’nın 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı, ayrıca sanığın mahkumiyeti halinde suçtan doğrudan zarar gören sıfatıyla davaya katılan kişiler lehine sanığın vekalet ücretine mahkum edildiği de dikkate alındığında, Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi sebebiyle sanığın ikinci bir vekalet ücretine mahkum edilmesi suretiyle maddi zarara uğratılmasının da hakkaniyete uygun düşmeyeceği nazara alınarak vekalet ücretine yönelik talebin reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
… sayılı CMK’nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafisinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan ve düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafisinin temyiz istemlerinin … sayılı CMK’nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 15.05.2019 tarihinde üye …’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdurenin beyanı, olayın intikal şekli, muayene raporu, olay yeri ve olay yerinin özellikleri, sanık savunması ve dosya kapsamına göre; Bursa Osmangazi’de alt geçide giren mağdureyi sıkıştırdığı, kendi eşofmanını indirdiği, mağdurenin pantolonunu indirmeye çalıştığı, mağdure ile birlikte merdivenlerden aşağı doğru yuvarlandıkları, mağdurenin pantolonunu indirdiği, sonrasında sanığın mağdureyi bırakarak olay yerinden kaçtığı, iddia ve kabul edilen olayda; tartışılan sorun sanığın mağdura karşı işlediği fiilin “basit cinsel saldırının tamamlanmış hali” mi yoksa “organ veya cisim sokmaya (tecavüz) teşebbüs nitelikli hali” mi olduğundan ibarettir.
Cinsel saldırı ve çocuğa cinsel istismar suçlarında teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı doktrinde tartışmalıdır. … sayılı TCK’nun sistemi ve suçların düzenlenme şekline göre cinsel saldırı ve istismarın organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı doktrinde dile getirilmektedir. Uygulamada ise cinsel dokunulmazlığa karşı suçların bütünde olduğu gibi bu konuda kafa karışıklığı devam etmektedir. 6545 sayılı Kanunla ilave edilen sarkıntılık düzenlemesi sonrası basit cinsel saldırı ve çocuğun istismarı suçlarına teşebbüs, artık mümkün değildir. Yine tecavüz ile suçların basit hali … sayılı TCK’da birleştirildiği ve tek suç tipi olarak düzenlendiği için organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli hale teşebbüs hukuken imkansızdır. Bu düşüncenin altında yatan hukuki mülahazalar;
1-) Türk Ceza Kanununun 102 ve 103. maddelerde, suçların “sarkıntılık”, “basit cinsel saldırı/istismar” ve “nitelikli hali” düzenlenerek hareketin ulaştığı neticeye göre suçun hafif, basit ve nitelikli halleri tasnif edilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda kanun, gerek cinsel saldırı ve gerekse cinsel istismar suçlarında dış dünyada gerçekleşen doğal neticeye göre failin fiilini sarkıntılık, cinsel saldırı/istismar veya organ veya cisim sokmak suretiyle nitelikli hali olmak üzere üç değişik şekilde “birleştirici model” esas alınarak düzenlemiştir. Kanunun bu düzenleme şekline göre henüz cinsel saldırı veya istismar boyutuna varmayan hafif cinsel dokunuşlar sarkıntılık kabul edilirken mağdurun anüs, vajina veya ağzına organ veya cisim sokma fiili de nitelikli hal kabul edilmiştir. Bunun dışında kalan bütün temaslar cinsel saldırı veya istismar suçunu oluşturan hareketler sayılmıştır. Bir suçun basit hali işlenmişse faile daha fazla ceza verebilmek için fiil tahmini yorumla nitelikli hale teşebbüs sayılamaz. Böyle bir yorum kanun sistematiğine, kanunda kabul edilen birleştirici modele ve suçları kanunun tasnif şekline aykırılık oluşturur.
2-) Organ veya cisim sokarak işlenen fiiller, 765 sayılı eski TCK’da 414, 416/1. maddelerde müstakil suç olarak düzenlenmişti. Müstakil suç olarak düzenlendiği ve diğer ırza tasaddi ve benzeri suçlardan ayrı bir suç tipi olduğu için ırza geçme suçuna teşebbüste mümkün idi. Ancak ırza tasaddi suçu ile ırza geçme suçuna teşebbüs ayrımında objektif bir kriter bulunmadığı için bu ayrımdan vazgeçilerek birleştirici modelin kabul edildiği ileri sürülmüştü. İki suçun birbirinden ayrılması için failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğü yönünde yapılan araştırmanın mağdur kadının mahremiyetinin bir kez daha adli makamlar önünde ihlal edilmesi ve bunun verdiği acının ikinci bir mağduriyete yol açması birleştirici modelin kabul edilmesinin gerekçelerinden biri idi. … sayılı TCK, cinsel suçlarda reform iddiasıyla yeni düzenlemelere gitmiştir. Bu yeniliklerden biri de cinsel saldırı ve istismar suçları asıl suç tipi kabul edilerek organ veya cisim sokma müstakil suç olmaktan çıkarılıp bu suç tiplerinin nitelikli şekli olarak 102/2 ve 103/2. fıkralar olarak düzenlenmiştir. Müstakil suç olmadıkları için artık organ veya cisim sokmaya teşebbüs imkanı kalmamıştır. Eski kanun dönemindeki yorum ve uygulamanın tesiri altında kalan hukukçuların görüşlerine bu nedenle itibar edilemez.
3-) Cinsel saldırı ve istismar suçlarının basit ve nitelikli şekillerinin kanunda düzenleniş biçimine göre failin mağdurla cinsel ilişkiye girmeyi göze aldığını gösteren mağduru soymak, cinsel organını çıkarmak gibi bir hareketlerin her biri cinsel saldırı veya cinsel istismarın tamamlanmış şeklidir. Failde mağdura tecavüz kastı olsa bile fiilen gerçekleşmediği için hiç bir halde nitelikli cinsel saldırı veya istismara teşebbüs oluşmaz. Mağdurun mukavemeti, başkasının olay yerine gelmesi, yakalanma korkusu, failin mağdurun yalvarmasına dayanamayıp bırakması, failin boşalması sonucu tecavüz edememesi, iktidarsız olması, penisinin heyecan sebebiyle sertleşmemesi gibi her ne sebeple olursa olsun mağdurun vücuduna organ veya cisim sokulmadığı için yalnızca cinsel saldırı veya istismarın basit şekli tamamlanmıştır. Failin kendiliğinden veya harici bir mania yüzünden fiiline devam edememesi ve organ sokamaması artık farklı bir fiil ve suç sayılamaz. Ancak bu durum suçun basit halinde sanıktaki kastın yoğunluğu cezanın belirlenmesinde “takdir ve teşdit” nedeni olabilir.
4-) Sarkıntılık düzenlemesinden önce de cinsel saldırı suçuna teşebbüs mantıken mümkün ise de organ veya cisim sokarak cinsel saldırının nitelikli haline (tecavüze) teşebbüs mantıken mümkün değildir. Organ veya cisim sokarak gerçekleştirilen cinsel saldırı ayrı bir suç olmayıp basit cinsel saldırı suçunun nitelikli halidir. Organ veya cisim sokulmuşsa nitelikli halden faile ceza verilir ve bu durumun herhangi bir nedenle gerçekleşmemesi halinde fail artık gerçekleştirdiği neticeye göre suçun basit halinden cezalandırılabilir. TCK’nun hiç bir maddesinde suçun basit hali ile nitelikli hali arasında böyle ayrıma gidilerek nitelikli hale teşebbüs kabul edilmemektedir. Cinsel suçlarda kanunun diğer suçlarda kabul etmediği bir hali içtihat haline getirip uygulamak kanunun bütünlüğüne aykırıdır.
5-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs kabul edildiğinde fail, çoğu zaman suçun basit şeklinden daha az ceza almakta, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismarın tamamlanmış basit şeklinde çok daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır. Yargıtay, uygulamada bu açmaza hukuki, mantıklı ve makul bir çözüm üretememiş hakkaniyet ilkesine dayanmak zorunda kalmıştır.
6-) Cinsel suçların basit hali ile nitelikli haline teşebbüs arasında “hukuki belirlilik” ilkesine uygun kriter bulunamamaktadır. TCK’nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra yargı organları, cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz tanımlarında bile uzlaşıp “istikrarlı bir uygulama standardı” geliştirememiştir. Sonra kanunda değişiklik yapılarak “sarkıntılık” aşamasında kalma durumunun suçlara ilavesi ile içinden çıkılmaz bir kargaşa uygulamaya hakim olmuştur. Doktrin ve Yargıtay’ın, “cinsel taciz”, “sarkıntılık”, “cinsel saldırı” ve “nitelikli cinsel saldırı” tanımlarında bile uzlaşma sağlayıp uygulamayı yönlendiremediği dikkate alındığında bu hallerin arasına bir de teşebbüs hükmünü ilave etmek, pratikte faydasızdır ve uygulamayı istikrarsızlığa sevk eder. Teorik planda kolay gibi görünse de pratikte, “cinsel tacizi sarkıntılığa teşebbüsten”, “sarkıntılığı basit cinsel saldırıya teşebbüsten”, “basit cinsel saldırıyı da organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten” ayırabilecek kriterler üretmeye imkan yoktur. Teorik hiç bir kitap ve makalede cinsel saldırıda organ veya cisim sokmaya teşebbüsü mümkün görenler bunun ayrımını yapılabilmiş değildir. Böyle bir uygulama yargının işini zorlaştırır ve hukuki kargaşayı artırır. Bu nedenle teorik dolambaçlı yollara sapmadan failin fiili hangi aşamada kalmışsa suçun vasfını buna göre tayin ve takdir etmek en pratik ve kolay uygulama şeklidir.
7-) Cinsel saldırı suçunun basit şeklinin mi yoksa nitelikli şekline teşebbüsün mü oluştuğunu incelerken TCK’nun benzer maddelerin yorumuna ve tatbikatına da bakılabilir. Bu konuda mesela TCK’nun 86 ile 87. m uygulaması önemli bir örnektir. Failin fiili işlemeden önce söylediği sözler ve aradaki husumet ne olursa olsun mağdura karşı gerçekleştirdiği basit yaralamanın, “yüzde sabit iz” oluşturabileceği yada “organ tatili doğurmaya” elverişli olduğu yada atılan cisim mağdura isabet etseydi “kemik kırığı” meydana getirebileceği ileri sürülerek fail nitelikli yaralamaya teşebbüsten cezalandırılmaz. Yaralama suçunda failin niyeti ve kastı yorumlanarak “nitelikli yaralamaya teşebbüs” kabul edilemezken cinsel suçlarda nitelikli hale teşebbüsün kabul edilmesi kanunun düzenleme ve sistematiğine aykırıdır. TCK’nun 102/2 ve 103/2. fıkralarının tatbikatında, henüz fiilen organ veya cisim sokma olmadığı halde failin amacı veya söylediği sözler aleyhe yorum ve kabul ile nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edildiği de kabul edilemez.
😎 Yürürlükte olduğu dönemde cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığı bozulmuşsa (TCK’nun 102/5. fıkra) nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulaması da tuhaftı. Yargıtay uygulamasına göre, basit veya nitelikli saldırı suçundan tayin edilen ceza önce teşebbüs uygulanarak indirilmekte sonra birden ruh ve beden sağlığı bozulduğu gerekçesiyle astronomik şekilde arttırılıp sonra diğer uygulama maddelerine geçilmekteydi. Böylece failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış kabul edildiği halde tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırılmakta ve tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasında hiç bir fark olmamakta idi. Halen lehe kanun değerlendirmesi ve uygulamasında bu tatbikat sürmektedir. Teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilen nitelikli cinsel saldırı suçunun ruh veya beden sağlığını bozduğu durumda sürdürülen uygulama, TCK sisteminde olmayan kanuna aykırı ve hukukun genel ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. (Mesela TCK’nun 102/1. fıkraya göre verilen 2-7 yıl arası hapis, TCK’nun 35/2. fıkrasından (1/4) indirim 1 yıl 6 ay – 5 yıl 3 ay hapis, sonra TCK’nun 102/5 ten 10 yıl hapis, gibi) Uygulamanın mantıklı ve tutarlı olabilmesi için suçun bu nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmeliydi. Yine bu uygulama açıkça TCK’nun 61/1-4 fıkralarına aykırıdır. Kanunun cinsel suçlarda diğer suçlardan ayrı bir teşebbüs uygulaması belirlediğini ve uygulama getirdiğini izah zordur.
9-) Yargıtay, kanun koyucu gibi hareket ederek içtihaden sanık aleyhine kural koyamaz. Organ veya cisim sokarak işlenmesi zorunlu olan nitelikli cinsel saldırıya, teşebbüsü mümkün kabul ederek geliştirilen uygulama, “Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne arttırılabilir ve ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.” diyen TCK’nun 61/10. fıkrasını da ihlal etmektedir. Cinsel saldırıya teşebbüsten verilen ceza eğer cinsel saldırının basit halinden verilecek cezanın alt sınırının altında kalırsa bu defa kanuna aykırı olarak içtihaden hakkaniyet gereği olduğu gerekçesiyle cezanın artırılması yoluna gidilmektedir. Eğer cinsel saldırı suçunun nitelikli haline teşebbüsten verilen ceza cinsel saldırı suçunun basit halinden verilecek cezadan daha az ise TCK’nun 61/10. fıkrası esas alınarak ya hiç uygulamaya müdahale edilmemeli veya suçun teşebbüs aşaması değil basit şeklinin işlendiği kabul edilmeliydi. Cinsel suçların tiksindiriciliği ve çirkinliği, toplumda uyandırdığı infial ve nefret, faillerin daha fazla ceza almalarını sağlamak için yargının içtihat yoluyla aleyhe kural ihdasına gerekçe olamaz.
10-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsü mümkün kılan görüş zincirleme suç uygulamasında mantık hatasına düşmektedir. Türk Ceza Kanununun 43. maddesine göre bir suçun basit ve nitelikli hali bir suç sayılarak zincirleme suç sebebiyle cezada belli bir artırım uygulanmaktadır. TCK’nun 43/1 fıkra 3. cümlesine göre, “bir suçun basit ve nitelikli hali aynı suç” kabul edilmektedir. Eğer organ veya cisim sokma ile cinsel saldırı veya istismar aynı suç değilse TCK’nun 102/2 ve 103/2 maddeleri ile ilk fıkralar teselsül de etmez. Cinsel suçlar, teselsülde aynı suç ama teşebbüste farklı suç muamelesine tabi tutulamaz. Kanun nazarında aynı maddede düzenlenen cinsel saldırının basit ile nitelikli halleri tek bir suçtan ibarettir. Uygulama da, kanunun bir suç saydığı nitelikli hali, bazen tek suçun nitelikli hali bazen ise farklı suç gibi kabul etmemeli, istikrarlı davranmalıdır.
11-) “Basit cinsel saldırı” (TCK’nun 102/1. f) suçundan verilen süreli hapis cezalarının infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu sayılmamaktadır. Buna karşılık 5275 sayılı Kanunun 108/9. fıkrasına yapılan ekleme ile “organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırı” (TCK’nun 102/2. f) suçuna teşebbüsten verilen cezaların infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu muamelesi görmektedir. Bu nedenle süreli hapis cezasında şartla tahliye indirimi, 2/3 yerine 3/4 oranından yapılmakta ve hükümlüler daha uzun süreyi cezaevinde geçirmektedirler. İşlediği fiil organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs niteliğinde kabul edilen hükümlülerin özel tehlikeli suçlu sayılmasının bir diğer sonucu da süreli hapis cezasının infazından sonra “kimyasal kastrasyona” tabi tutulmalarıdır. Tedaviye tabi tutarak kısırlaştırma, mahkumiyet hükmünün infazından sonra uygulanan ek bir cezadır. Fiilen organ veya cisim sokmayan cinsel suç hükümlüsünün infaz sonrasında kısırlaştırma tedavisine tabi tutulması, kanun koyucunun bilinçli olarak arzu ettiği bir sonuç değildir. TCK’nun 102/2. fıkrasının uygulamada ayrı bir suç gibi işlem görmesi ve teşebbüsün mümkün kılınmasının tabi bir sonucu olarak istenmeyen ve öngörülemeyen aleyhe neticeler meydana gelmektedir.
12-) Ceza normları kanunilik ilkesi gereğince dar yorumlanır. Cinsel saldırı veya istismarın organ veya cisim sokarak işlenebilen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olduğunun kabulü halinde ceza normunun cezalandırdığı alan fiilen genişletilmektedir. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin TCK’nun 102/2 ve 103/2. fıkrada yazılı nitelikli hale teşebbüsü mümkün kılan çoğunluk görüşü kabul edildiğinde, kanun koyucunun hiç arzulamadığı ve cezalandırmayı aklından bile geçirmediği suç teşkil etmeyen fiilleri cezalandırma tehlikesi doğmaktadır. İlk olarak kanunda suç olmayan eşe karşı işlenen basit bir cinsel saldırı fiili organ sokmaya teşebbüs kabul edilerek rahatlıkla suç haline getirilebilir ve fail eş cezalandırılabilir.
Yine şikayete tabi olan TCK’nun 102. maddenin ilk fıkrasındaki basit cinsel saldırı fiili, nitelikli hale teşebbüs denilerek 102. maddenin ikinci fıkrasına sokulmak suretiyle şikayetten vazgeçme olsa bile fail cezalandırılabilir. Şüphesiz bunları kanun koyucu cezalandırmak istemiş değildir. Fakat, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmekle bütün bu yollar açılmaktadır.
13-) Diğer yandan somut olayda sanığın pantolonunu indirdiği mağdureyi kendiliğinden bırakarak olay yerinden kaçarak uzaklaştığı kabul edilen olayda, TCK’nun 35/1. fıkrada tanımlanan bir teşebbüsten de söz edilemez. Bir suça teşebbüs için en önemli şart failin “elinde olmayan bir nedenin suçun tamamlanmasını” engellemesidir. Cinsel saldırı suçunda failin korkarak eylemine son verip kaçması elinde olmayan suçu önleyen nedenler değildir. Bunlar tersine failden kaynaklanan ve failin elinde olan nedenlerdir. Fail isterse kaçmayarak suçu tamamlayıp neticeyi elde edebilir. Bu gibi durumlarda failin daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, elinde imkan olduğu halde suçu tamamlamaması lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir. Fail, yalnızca cinsel saldırı ile yetinip devamını işlemediği suçtan, niyeti aleyhe yorumlanarak cezalandırılamaz.
Sonuç olarak basit cinsel saldırı (basit cinsel istismar dahil) suçunun nitelikli haline teşebbüsün kabul edilmesi, içinden çıkılmaz hukuki sorunlar doğurmaktadır. Kanunun sistematiği, suç tasnif sistemi, kanunun diğer maddeleriyle mantıki bütünlük ve tutarlılığı böyle bir yoruma imkan vermemektedir. Fail herhangi bir sebeple işleyemediği bir suçtan sorumlu tutulmamalı, suç yolunda ilerlediği ve o vakte kadar gerçekleştirdiği fiillerin meydana getirdiği tamamlanmış suçtan cezalandırılmalıdır. Failin içinde taşıdığı kötü niyeti zevahire göre aleyhine yorumlayarak cezalandırmak, kanunilik ilkesinin sınırlarını aşındırır. Bu görüş ve gerekçelerle sayın çoğunluğun organ sokarak cinsel saldırıya teşebbüs edildiğine dair düşüncesine iştirak etmiyorum.