Ceza Hukukunda Olası Kast – Bilinçli Taksir – İhmal Suretiyle Öldürme Suçlarının Ayrımı

Ceza Muhakemesi Kanunu, Türk Ceza Hukuku

02.12.2022

Ceza Hukukunda Olası Kast – Bilinçli Taksir – İhmal Suretiyle Öldürme Suçlarının Ayrımı

Bilindiği gibi olası kast düzenlemesi ilk defa hukukumuza 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile girmiştir. 765 sayılı Kanun Türk Ceza Kanunu döneminde taksir, bilinçli taksir ve kast ayrımı vardı. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile birlikte taksir, bilinçli taksir, olası kast ve kast olmak üzere dörtlü bir düzenlemeye gidildi. Olası kast ve bilinçli taksir şeklinde yapılan düzenleme bir çok kavram kargaşasını da beraberinde getirmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki düzenlemede, suçlar hareket esas alınmak üzere icra suçları, ihmal suçları, ihmal suretiyle icra suçları olarak ayrılmıştır. Kasten işlenen suçlar icra suçları olup, olası kastta, kastın bir türü olduğu için icra suçları kapsamındadır. TCK’nin 83. maddesindeki kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu ise ihmal suretiyle işlenen icra suçları kapsamındadır. İcra hareketi ile işlenebilen bir suçun ihmal suretiyle işlenmesi hallerinde ihmal suretiyle icra suçu söz konusu olmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Alman hukukundan esinlenmiştir. O halde Almanya’daki uygulamanın ne şekilde olduğunun sorgulanması gereklidir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi olası kast bilinçli taksir ayrımını yaparken ”onaylama teorisi” (Billigungs theorie) olarak adlandırılan teoriyi esas almaktadır. Buna göre fail muhtemel olarak addedilen neticeyi ”onaylar” (gebllight) veya ”kabullenir” (billigend in kauf nehmen), buna rağmen fiili işlemekten vazgeçmezse olası kast söz konusu olur. Buna karşın fail, ciddi olarak ve şüpheye yer vermeyecek şekilde muhtemel addedilen neticenin meydana gelmeyeceğine güvenirse bilinçli taksir söz konusu olur denilmektedir.

Almanya yargısındaki uygulamaya göre, suç failinin, kastın bilme alanında, hareketiyle ilgili suçu gerçekleştireceğini kesin bir ihtimal veya olasılık olarak hesaba kattığı; buna karşın kastın isteme alanında suçun gerçekleşmesini önemsemediği hallerde, ortada hem olası kast ve hemde bilinçli taksir söz konusu olabilir. Bilinçsiz taksirde, fail davranışıyla kanunda düzenlenmiş suçu gerçekleştirebilme ihtimalinden hareket etmezken, bilinçli taksirde böyle bir ihtimali hesaba katmakla birlikte (bilme unsuru) tipik neticenin gerçekleşmesini istememekte ve bu neticenin ortaya çıkmayacağını umut etmektedir. Olası kastta, fail ilgili suçu gerçekleştirebilme olasılığını öngörmekte (bilme unsuru) ve ortaya çıkacak neticeyi de göze almakta, kabullenmekte veya davranışı sonucu ortaya çıkacak süreci önemsememektedir (isteme unsuru). Bir başka ifadeyle olası kastta fail ”varsın olsun” şeklinde bir yaklaşımda bulunmak zorundadır. Buna karşın bilinçli taksir hali, failin suçun gerçekleşme olasılığını hesaba kattığı (bilme unsuru), ancak ilgili neticenin ortaya çıkmayacağına güvendiği (isteme unsuru) durumlarda, mevcut kabul edilir. Yani burada failin ”bir şey olmaz” şeklinde bir yaklaşımda bulunması şarttır. Hem bilinçli taksirde hem olası kastta, bir neticenin ortaya çıkması ihtimal ve olasılık dahilindedir. Bu nedenle olası kast ve bilinçli taksir arasında yapılacak ayrımda, kastın sadece isteme unsuruna dayanılmalıdır.

Ülkemizde olası kastla ilgili açıklamalar yapılırken, bazı akademisyenlerin mehaz kanundaki uygulamaların aksine tanımlamalar yaptıkları görülmektedir. Bu akademisyenler olası kastı tarif ederken, suçun gerçekleşmemesi için bütün çabanın sarf edilmesi gerektiğini söylemektedirler. Kuşkusuz olası kastta böyle bir kavramın kabul edilmesi durumunda taksirli eylemleri dahi olası kast kavramı içinde saymak mümkün olacaktır. Şayet fail suçun gerçekleşmemesi için elinden gelen tüm gayreti sarf etmiş ise, faili taksirli eylemden dahi sorumlu tutmak nasıl mümkün olacaktır. Kaldı ki hem olası kastta hem de bilinçli taksirde suçun öngörülebilme unsuru ortaktır. Şayet fail sonucun gerçekleşmemesi için tüm gayreti sarf etmişse kusursuz olan faili nasıl sorumlu tutacağız. Suçun gerçekleşmemesi için tüm gayretin sarf edilmesi gerektiği olası kast için söylenemez.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu düzenlemesi sırasında gerekçede, olası kast ve bilinçli taksirle ilgili örnekler verilmesi uygulamada bir takım hataları da beraberinde getirmiştir. Kanunun gerekçesinde kırmızı ışıkta geçmek suretiyle ölüme neden olunması olası kast olarak tarif edilmiştir. Oysa olası kast ve bilinçli taksir ayrımının uygulamacılara bırakılması gerekirdi. Kırmızı ışıkta geçmekle birlikte frene basmak isterken gaza basan bir kişiyi olası kasttan nasıl sorumlu tutabileceğiz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ”olası kast” olarak bir tanımlamaya yer verilmesi uygulamada bir kısım hataların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu kavram yerine 2. dereceden kast veya tali kast kavramına yer verilmesi daha doğru sonuçların ortaya çıkmasına neden olurdu. ”Olası kast” olarak belirlenen tanımlama nedeniyle, sırf kelime anlamı üzerinden değerlendirme yapılmakta bu da uygulamada hatalara neden olmaktadır. Olası kast kavramının kelime anlamı üzerinden tahlil edilmemesi ve içinin uygulamacılar tarafından doldurulması gerekmektedir. Kanunda, ”Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” şeklinde yapılan düzenleme olası kast uygulaması yönünden yeterli tanımlamayı içermemektedir.

Bilinçli taksir, bir taksir türü olmakla birlikte, olası kastta, kastın bir türüdür. Oysa ülkemizdeki uygulamada sırf ”olursa olsun” tanımlaması üzerinden hareket edilmekte, bu da olası kastın uygulama alanının genişlemesine neden olmaktadır. Olası kastı, kasttan bağımsız bir suç türü olarak alma eğilimi, bilinçli taksir sayılması gereken hallerinde, olası kast kavramı içerisinde yer almasını sağlamaktadır.

Olası kast, kastın bir türüdür ve böyle algılanmalıdır. Olası kast, kastın bir türü olmakla, temel hareketin bir kasta dayalı olması beklenmelidir. Bu kast genellikle bir kişiye yönelmiş ise de, olası kastla aleyhine suç işlenen mağdura yönelik değildir. Bazı durumlarda ise herhangi bir kişiye yönelik kast olmadan da olası kastın varlığını kabul etmek gerekmektedir. Dairemizin isabetli bir şekilde uyguladığı gibi, sahte rakı üreterek satışa sunulduğu ve sahte rakılardan ölüm meydana geldiği durumlarda, olası kastın varlığı söz konusudur. Bu duruma benzer bir kısım örnekler vermek mümkün ise de, bu örnekler sınırlı sayıdadır ve her olayın özelliğine göre değişmektedir. Çürük tekneleri boyamak suretiyle, kamufle edip içerisine kapasitesinin üzerinde göçmeni doldurup, teknenin denize açılması ve kişilerin ölümüne neden olunması halleri de olası kast kavramı içerisinde değerlendirilmelidir.

Jetski sahibi olan bir kişinin yüzme bilmeyen bir arkadaşıyla denize açılması halinde gerekli önlemleri almadan açılması halinde oluşabilecek kaza sonucu arkadaşının düşmesi halinde fail bilinçli taksirle değil olası kastla hareket etmiştir. Çünkü neticenin sonucunda yüzme bilmeyen birinin denizin ortasında düştüğünde boğulacağını biliyor olmasına rağmen kayıtsız kalmıştır. Ama bu örnek denizin ortasında değil de arkadaşının boğulamayacak kadar denizin derin olmadığı yerde kaza olmuş olsaydı bilinçli taksir diyebilirdik. Aslında her münferit olayı kendi içinde titizlikle ele alarak inceleme yapılmalıdır.

Genellikle uygulamacılarda, eylemin sonucunda meydana gelen neticenin vahametine göre ceza verme eğilimi vardır. Bilinçli taksir sayılması gereken haller, bilinçli taksirin cezası az olduğu için, bilinçli taksir sayılmamakta, olayın vahametine göre hareket edilerek, olası kast kavramı içerisinde değerlendirilmektedir. Bilinçli taksirin cezasının az olması uygulamaya şekil vermemeli, eylemin kanuni tipe uygun olup olmadığına bakılmalıdır. Cezanın az olup olmadığı kanun koyucunun takdirine bırakılmalıdır. Bu cümleden hareketle maçların sonunda yapılan kutlamalarda havaya ateş edilmesi sonucu ölüme ve yaralanmaya neden olunması ya da düğünlerde havaya ateş edilmesi sırasında ölüme ve yaralanmaya neden olunması, kırmızı ışıkta geçmek suretiyle ölüme ve yaralanmaya neden olunması bilinçli taksir olarak kabul edilmelidir. Aslında örneklenen bu tür olaylarda herhangi bir kişiye yönelmiş bir kast olmadığı için, isteme unsuru da gözetildiğinde, meydana gelen neticenin çıkmayacağına güvenilmesi nedeniyle bilinçli taksir hali söz konusudur.

TCK Madde – 21/2 Olası Kast

Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.

TCK Madde – 22/3 Bilinçli Taksir

Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi
Madde 83- (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması, gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.

Özet olarak, Gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle sonucun meydana gelmesinin engellenmediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hallerde ise basit taksir sözkonusu olacaktır.