Önalım hakkı ( Şufa Hakkı ) , kanunda tasarruf yetkisini kısıtlayan hal olarak karşımıza çıkmaktadır.

Medeni Kanun 732 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Borçlar kanunu özel hükümlerden sözleşmesel önalım hakkından farklı olarak irade ile değil kanunen verilen bir şufa hakkıdır. Ancak hükümler birbirine çok benzerdir.

Kanundan doğan önalım hakkının kullanılması amacıyla madde 732 ye göre başvuru yapabiliyoruz.  Şartları :

• Taşınmaz olması gerekiyor,
• Paylı mülkiyeti olma zorunluluğu
  bulunmaktadır.

Elbirliği mülkiyetinde taşınır veya taşınmaz önemi yok önalım hakkına göre dava açma durumu mümkün değildir.

Paylı mülkiyet ancak taşınır ise yine madde 732’ye gidemeyiz ancak burada iradi olarak şufa hakkı tesis edilebilir. Sözleşmesel şufa için bir engel bulunmamaktadır.

Yani taşınır mallar üzerine olan önalım hakkı bu yazıda geçerli değildir.

Önalım Hakkından Kimler Yararlanabilir?

Konu mülkiyete ilişkin paydaş olanlar önalım hakkına sahiptir. Paydaşlar ancak kanuni önalım hakkına sahiptir.

Önalım Hakkı Nasıl Doğar ?

Paydaşlardan en az birinin başka bir üçüncü kişiye satması halinde mümkündür. Buradan sözü edilen satış işlemi fiilen taşınmazın devri ile sınırlı değildir. Bu durumda Borçlar Kanuna bakmamız gerekecektir. Çünkü her ivazlı satış işlemi satış sözleşmesi hükmünde olmayabilir.

Borçlar Kanununda bu durum şöyle düzenlenmiştir;

Satışın ekonomik sonuçlarını doğuracak işlemlerle devir söz konusuysa bu durumda önalım hakkının kullanabileceği kabul edilmiştir. Yani sadece satış değil trampa yoluyla da bir devir söz konusu ise yine önalım hakkına başvuru yapılabilmektedir. Diyelim ki şirkete sermaye konulması durumu buna örnek gösterilebilir. Ancak bir bağışlama söz konusu ise burada herhangi bir ekonomik kazanım söz konusu olmadığı için önalım ( şufa hakkı ) kullanılamayacaktır.

Başka hangi hallerde kanuni önalım hakkı kullanılamaz; cebri icra satış yoluyla, kamulaştırma durumlarında, miras hukukundan kaynaklanan bir takım durumlar söz konusuysa mümkün değildir.

Bir de önalım hakkının kullanabilmesi için yapılan satış işlemleri veya ekonomik sonuç doğuracak her sözleşmenin şeklen geçerli olması koşulu bulunmaktadır.  Ancak paydaşlardan biri örnek olarak muvaaza yoluyla görünürde bağışlama yaparak payının satışı gerçekleştirirse normalde başvuru yapamayacağımız önalım hakkına Yargıtay kararları gereği başvuru yapabiliyoruz.

Bir diğer muvazaa yolu bedelde muvazaa’dır. Bedelde muvazaa 2 türlü oluşmaktadır. Ya bedel fazla gösterilir yada tam tersi görünürden daha düşük gösterilir.

Bedelde muvazaa durumunda bedelin fazla gösterilmesindeki amaç şufa hakkını kullanacak paydaş yada paydaşlar satış sözleşmesindeki bedel üzerinden haklarını kullanacağından miktar yüksek gösteriliyor ki hak sahipleri önalım hakkını kullanmaktan vazgeçsinler.

İkinci durumda az gösterilmesi ise bu satış sözleşmeleri şufa hakkı için değil genel olarak az vergi ödemek amacıyla da genelde başvurulan bir yöntemdir. Vergi usul kanunu ise bu durumun önüne geçecek düzenlemelere yer verilmiştir.

Bedelin yüksek gösterilmesiyle oluşan muvazaaya karşı açılan davada hak sahibi paydaş veya paydaşlar muvazaayı her türlü delil ile ispatlayabilirler. Eğer ispat edilir de muvazaa sabit olursa  işte bu durumda gerçek bedele taraflar razı göstermek zorunda kalacaklar.

Aynısı tam tersi durum için de düşünebilir. Diyelim ki bedel daha az gösterilerek düşük miktarda vergi ödemek amaç edildi. Bu durumda diğer paydaşlar şufa hakkını kullandığında daha az bir bedel ödeyerek o paya sahip olabilecektir. Bu durum da payını satan ve payını satın alan üçüncü kişinin pek hoşuna gidecek durum olmaz. Bu kez bu kişiler aralarındaki muvazaayı ispatlamaları gerekmektedir. Muvazaanın ispatı için Yargıtay yazılı sözleşme aramaktadır. Yargıtay daha sonradan vergi usul kanununa göre arttırılan miktarı dikkate almam diyor.

Mirasçılar içinde bu geçerlidir. Mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla yapılan bağışlama niteliğindeki hukuki işlemler esasen geçerli olmadığından Yargıtay bu konularda kanuni şufa hakkına kullanılamayacağı yönünde karar vermektedir.

Satış Vaadi Sözleşmelerinde Önalım Hakkı Kullanabilir mi?

Bu konu hakkında çeşitli tartışmalar bulunmaktadır.  Sadece sözleşme varken mi açılacağı yoksa cebren tescilinin kesinleşmesi ile birlikte kullanabileceği tartışmalıdır.

Bir diğer husus ise önalım hakkını kullanacak paydaşlar arasındadır. Pay oranı eşit olan paydaşlar kanuni önalım hakkını kullanırken bir problem bulunmamaktadır. Ancak pay oranları farklı olan paydaşlar önalım nasıl kullanır sorusu..

Bu durumda Yargıtay içtihadı birleştirme kararına göre paydaşların pay oranın bir önemi yoktur. Paydaşlar kanuni önalım hakkı olarak kendilerine katılmalarını istedikleri pay oranını eşit olarak elde etmeleri şeklindedir. Burada İsviçre’deki sisteme benzer bir karar verilmiştir.

Medeni Kanun 734’e göre kanuni önalım hakkı dava açarak kullanılmaktadır. Dava açılırken payın mülkiyeti kimdeyse o kişiye karşı dava açılır. Mülkiyet alıcıya geçmiş ise üçüncü kişiye açılırken henüz geçmemiş ise payını devredecek kişiye açılır. Ancak satış sözleşmesi genelde tapu dairesinde satış sırasında düzenlendiği için üçüncü kişiye genelde açılmaktadır.

Kanuni Önalımı Kullanım Süresi

Yapılan satış noter aracılığı ile diğer paydaşlara bildirilir. Kanuni önalım hakkı paydaşların dava açma süresi kendilerine tebliğden itibaren 3 aylık süreyle bu hakkını kullanabilecektir. Ancak paydaşlara bu bildirim yapılmamış olursa o zaman satıştan itibaren 2 yıllık süre içinde paydaşlar haklarını kullanmalıdır.

Eğer ki paydaşlar kendilerine tebliğ edilerek değil de başka imkalarla satışın gerçekleştiğini öğrendiyse tebliğdeki 3 aylık süre gibi kesintiye uğramıyor.

Üçüncü kişi açısından satın alınan pay için gerekli paydaşlara noter aracılığı ile bilgilendirme yapması çok önemlidir. Çünkü gerekli bildirimi yapmayan payı yeni devralan üçücü kişi, 2 yıl içerisinde karşılacağı sürprize hazırlıklı olmalıdır.  Örneğin yeni yapılacak kanal istanbul projesinden önce 100 bin lira tutarla bir arazi aldınız. Bu satıştan 20 ay sonra kanal istanbul projesinin arazinin yanından geçeceğini ve bu itibarla arazinizin artık 1 milyon lira edeceğini öğrendiniz. Bu değer artışı sadece sizin değil diğer paydaşlarında ilgisini çekerde size karşı önalım hakkına ilişkin davayı 1,5 yıl sonra açarsa 100 bin lira bedel ile arazideki payınızı alabilecektir. Ancak noter aracılığı ile bildirim yapmış olsaydınız 3 aylık sürede değişkenlik faktörleri ve riskler daha az olacağı için maddi kaybınız daha az olacaktı.

Kanuni Önalım Hakkından Feragat Mümkün müdür?

Kanuni önalım hakkı ( şufa hakkı ) bir haktır. Bu sebeple bu haktan feragat etmek mümkündür.

Kanuni Önalım Hakkından Feragat Nasıl Yapılır ?

Kanuni önalım hakkından feragatin nasıl yapılacağı madde 733’te yer verilmiştir.  Buna göre kanuni önalım hakkından feragat edecek kişi resmi şekilde yapmalı ve tapu kütüğüne şerh bildirmelidir.

Feragatin şekline gelecek olursak paydaş isterse paydaş 1 kişi içinde feragat edebilir isterse tamamen de feragat edebilir. Veya hissesini devredecek paydaş ile üçüncü kişi arasında yapılacak sadece bu satış için feragat ettiğini belirtebilir.Yeni paydaş olacak üçüncü kişinin başkasına devretmesi durumunda ise tekrar kullanmasına engel yoktur.  Feragat işlemi, satıştan  önce veya sonra gerçekleştirebilir.

Eğer ki alacaklı almak istediği gayrimenkule ait diğer paydaşlardan satıştan önce ben burayı almak istiyorum ama kendimi garanti almak istiyorum düşüncesiyle paydaşlarla yazılı kanuni önalım hakkından feragat sözleşmesi yapmışsa payı devraldıktan kendisine yöneltilecek dava ihtimaline karşı sözleşmeyi ispat için kullanabilecektir.

Ayrıca davayı açarken yapılan satış tutarının mahkeme veznesine nakden depo edilmesi yani yatırılması gerekmektedir.

Önalım hakkına ilişkin davalarda gayrimenkul hukuku üzerine çalışmalar gösteren gayrimenkul avukatı ile davalarının temsilini sağlayabilirsiniz. Kanunumuzda gayrimenkul avukatı adı altında spesifik bir dal bulunmamaktadır. Gayrimenkul avukatı tabiri avukatın ilgi gösterdiği dava türlerinin yoğunluğu gayrimenkul davaları olması üzerine söylenmektedir.