Cevizli Mah. Kastamonu Sk. No:23/17 Adalet İş Merkezi, 34865 KARTAL İSTANBUL
trenfrar

GBT Aramasında Telefon ve Bilgisayar’dan Elde Edilen Delillerin Hukuki Durumu

GBT Aramasında Telefon ve Bilgisayar’dan Elde Edilen Delillerin Hukuki Durumu

Bugün haberlerde okuduğum kadarıyla bir kişi GBT aramasında nüfus cüzdanının yanında olmaması sebebiyle polis memurunun kişinin cep telefonundan şahsın kişisel facebook hesabını açmak istemesi üzerine başka suç teşkil eden deliller elde etmesi üzerine mahkemeye sevk edilmesi ve mahkum edilmesi yönünde olmuştur.

Bu habere göre yapılan hukuki aramanın niteliğini ve verilen mahkumiyetini inceleyelim;

İki tür arama şekli vardır. Bunlardan birisi Adli arama bir diğeri ise önleme araması’dır. Bu iki arama çeşidi arasındaki ince çizgiyi birbirine karıştırmamak gereksede uygulamada pek böyle olmuyor.

Uygulamada; yapılan bir arama ve aramanın sonucunda bulunan ve elde edilen delilin hukuka uygunluğu veya aykırılığı tartışmalı bir konudur. Yapılan arama ve bu yolla bulunan delil hukuka uygunsa, o delil şüpheli veya sanığın tutuklanmasına, hatta mahkumiyetine kanıt olarak kullanılabilecektir. Anayasa m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a ve 217/2 uyarınca; hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delilden hareketle elde edilen deliller de, zehirli ağacın meyvesi de zehirli olduğundan hukuka aykırı olduğu kabul edilmeli ve yargılamada sanık aleyhine kullanılmamalıdır.

Önleme araması, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyat Kanunu’nun 9/1 fıkrasında düzenlenmiştir;

Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

Adli Arama ise, Ceza Muhakamesi Kanunu 116/1 ‘de düzenlenmiştir;

(1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine Göre ; Adlî arama ve kapsamı

Madde 5 – Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.

Arama Kararı ise, Ceza Muhakemesi Kanunu 119/1 fıkrasında düzenlenmiştir.

Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açıkolmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

Bir ihbar veya suç işlemeye yönelik bir makul şüphe söz konusu değil bulunmadığı halde arama kararı olmayacağı için yapılacak arama türü önleme araması’dır. Önleme aramasının öncesinde bir suç ihbarı veya makul bir şüphe söz konusu ise aramanın öncesinde öğrenilen bu durum karşısında adli arama hükümlerine göre arama kararı alınmalıdır. Aksi durumda elde edilen deliller, hukuka aykırı elde edilmiş kabul edilip mahkumiyet kararı verilmemesi gerekmektedir.

Örneğin PVSK kanunu önleme aramasına göre yapılan aramada, araç içindeki kişinin üstünde bulunan uyuşturucu maddesinin akabinde görevli kolluk, aracın bagajı ve torpidosuna da bakabilir. Bu halde elde edilecek edilecek deliller hukuka uygun olur. Ancak kolluk, arama yaptığı kişinin hemen çok yakınında bulunan  daha önceden kendisine ait olduğu bir işyerini de arayacağım diyemez. Eğer bu işyerinde yapılan arama sonucunda elde edilecek deliller olursa bu deliller hukuka aykırı olacaktır. Çünkü ilk önleme kararının sonunda makul bir şüpheye ulaşılmıştır. Önleme araması araçda ve şahsın üstünde yapılan aramayla bitmiştir. Artık bu durumda hemen aracın yanındaki diğer işyerinin de aranabilmesi için “arama kararına” ve buna bağlı “el koyma” işlemine ihtiyaç vardır.

Şimdi en yukarıda bahsettiğim haberde GBT önleme aramasında kişin nüfus cüzdanı yanında olmaması ve bunun üzerine polis memurunun kişinin cep telefonundan facebook’a giriş yapması ve yeni suç oluşturacak birtakım materyal bulması üzerine yapılan aramanın hukuki niteliğini de  incelediğimizde aslında arama kararı olması gerekirdi. Kolluk önleme aramasındaki yetkisini aşmıştır.

PVSK’9/1 de eşyanın aranabileneceğini belirtmiş olsa da eşyanın fiziki halinin aramaya müsaitliğinden bahsetmiştir. Bu araç ve torpido gözü, çanta gibidir. Örnekteki gibi cep telefonundan facebook veya başka verilere giriş hakkı tanıdığı şeklinde geniş yorumlanmamalıdır. Cep telefonunun kapağının içinde birşey varmı diye bakılabilir sökülebilir ancak verilerin okunması gibi bir durum kolluk tarafından gerçekleştirildiğinde elde edilecek delillerin düşünceme göre hukuka uygun olmadığıdır.

1982 Anayasası’nın 20. maddesi önem arz etmektedir. “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. madde aynen şöyledir:

Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Kişinin, düşünceleri, fotoğrafları ve birçok özel verisinin depolandığı bu bilgisayar, işlenen bir suç ile ilgili önemli delilleri de tarafımıza sunabilir. Bilgisayarlar programları ve kütüklerinde arama, gizli verilerin ortaya çıkarılması saikıyla, kişinin temel hak ve özgürlüklerine doğrudan müdahalede bulunularak yapılacaktır.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma

Madde 134(1)–

(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine (…) (2)karar verilir.

CMK 134.Madde de belirtilen bilgisayar ve kütüklerindeki aramaya yönelik soruşturma evresinde ancak gerçekleşebilecek bir arama yolu olduğu görülmektedir.

25832 numaralı, 01.06.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17. maddesi “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlığını taşımakta olup, şu şekildedir:

Madde 17 – Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

Bu madde CMK 134 ile benzerlik taşımaktadır. Bu maddede ek olarak , “bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları” da kapsamıştır. Böylece kanunda kullanılan “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri” ibaresi genişletilmiştir. Tabi tüm bu ibarelerde yeterli kalmamıştır.

Bunların yanı sıra bize göre eksik kalan düzenlemenin, hafıza kartları, el bilgisayarları, cep telefonları, taşınır bellekler, yazıcı ve fakslar, modemler ve sair elektronik veri barındırıcılarını da kapsaması gerekirdi.

Ancak her ne kadar yazılmamış olsa da yukarıdaki örnekte kolluk tarafından kişinin cep telefonundan facebook’a girilmesi, cep telefonun bilgisayar gibi işlem yapacak bir işlemcisi olduğuna kanaattir. Bu durumda hakim kararı gerekirken polis yapmış olduğu facebook incelemesinin sonucunda elde ettiği suç materyalleri hukuka uygun olmadığı görüşündeyim.

Yargıtay Ceza Kurulu 2016/1014 E.  ,  2018/664 K.

KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik olarak yapılan çalışmalar sırasında, sanığın uyuşturucu madde sattığı, tanıklar Kadir ve Ahmet’in sanıktan uyuşturucu madde satın aldıkları bilgisinin elde edildiği, yapılan araştırmalarda, tanıklar Kadir ve Ahmet ile sanığın açık kimlik ve adres bilgilerinin tespit edildiği, yine 26.01.2015 tarihinde saat 17.32’de 155 Polis İmdat hattını arayan tanık Nazan’ın, eşi olan tanık Kadir’e sanığın uyuşturucu madde sattığını söyleyip, sanığın kullandığı telefon numarasını bildirdiği, bunun üzerine görevlilerin sanığın ikameti ve çevresini değişik tarih ve zamanlarda izlemeye aldıkları, sanık hakkında yürütülen çalışmalara devam edildiği esnada 11.02.2015 tarihinde saat 16.00 sıralarında ikametinden çıkan ve Burun Çiftliği Kavşağına doğru gittiği görülen sanığın takibe alındığı, saat 16.15 sıralarında söz konusu kavşağa gelen sanığın şüpheli davranışlar sergilemesi nedeniyle fark edildiklerini değerlendiren görevlilerin, sanığın yanına gidip polis kimlik kartlarını gösterdikleri, sanığa üzerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığı sorduklarında pantolonunun ön ve arka cebinden çıkardığı beyaz kâğıda sarılı toplam (9) fişek hâlindeki uyuşturucu maddeyi sanığın görevlilere teslim ettiği, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden sanığın ikametinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı olayda;
Kollukça alınan istihbarat bilgisi üzerine yapılan araştırmalar sonucunda, sanığın, tanıklar Ahmet ve Kadir’in açık kimlik ve adres bilgileri ile sanık hakkında daha önce uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapıldığının tespit edilmesi, 26.01.2015 tarihinde alınan telefon ihbarında tanık Nazan’ın, sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığını söyleyip kullandığı telefon numarasını bildirmesi, alınan tüm bilgiler doğrultusunda sanığın ikameti ve çevresinin değişik tarih ve zamanlarda izlemeye alınması, istihbarat bilgisi ve telefon ihbarının alınması ile sanığın yakalanması arasında geçen zaman aralığı uzun olduğu gibi yakalandığı anda bir suçüstü hâlinin de mevcut olmaması, dosya kapsamı itibarıyla görevlilerce yakalanan sanığın suçun konusu ve delilini oluşturan uyuşturucu maddeleri yok edebileceğine ilişkin bir davranış içerisinde olmadığının anlaşılması ve tutanak düzenleyicisi tanıkların sanık hakkında sürekli ihbarlar geldiğini beyan etmeleri karşısında; kolluk görevlilerinin suçla ilgili edindikleri tüm bilgileri 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmalarının gerektiği, adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınmadan yapılacak arama işlemi sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı açıktır.

Hukuka uygun aykırı elde edilen delillerin varlığını ve tespitini yapmak bir ceza avukatı için en önemli husustur. Bu sebeple ceza davalarında ve soruşturma aşamasında ceza avukatı ile sürecin takibinin yapılmasında fayda vardır. Ceza avukatı tabiriyle anlatılmak istenen avukatın daha çok ağırlıklı ceza davaları ile ilgili olmasıdır.

Ziyaretçi Yorumları

Henüz yorum yapılmamış. İlk yorumu aşağıdaki form aracılığıyla siz yapabilirsiniz.

Avukatlık stajım gereği avukatların yapabileceği işleri yapmam yasaktır. Danışmanlık verilemez.