HAGB Kararının Uygulanmasında Maddi Zararın Tespiti

12.06.2021

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, CMK’nın 231. maddesine, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun’un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun’un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, CMK’nın 231. maddesinin beş ve on dördüncü fıkralarında 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesi ile yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle maddenin altıncı fıkrasının sonuna “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” cümlesi, 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesiyle de maddenin sekizinci fıkrasına “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde CMK’nın 231. maddesinin yedinci fıkrası göz önünde bulundurularak mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, 6008 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesinde; bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurmaları hâlinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınacağı ve CMK’nın 231. maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulacağı öngörülmüştür.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade ya da suçtan önceki hâle getirme yollarıyla veya tamamen giderilmesidir. Burada kast edilen, maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Objektif şartlardan diğeri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak, ancak bu durum, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.

HAGB Kararı İçin Maddi Zarar Nasıl Tespit Edilmelidir ?

HAGB kararı uygulanmasında çoğu zaman mağdur bu durumu fırsat bilerek mesnetsiz taleplerde bulunmaktadır. Şikayetten vazgeçme hakkı olan mağdurun dilediğince uzlaşma aşamasında hakkının olduğunu söyleyelim. Ancak HAGB kararı uygulama alanı için müştekinin veya suçtan zarar görenin talebine bırakılmayacağı aşikardır. Peki HAGB kararında maddi zarar nasıl belirlenmelidir? Bu konudaki hukuki görüşüm suça bakmak gerekiyor. Failin amacı ve kendisine isnat edilen suçun nevi bakımından durum farklılık gösterecektir. Mesela fail, bir kimseye hakaret ettiği için mağdurun sinirlenerek telefonunu yere atması, yada şikayetçi olmak üzere adliyeye giderken kaza yapması ceza hukuku açısından maddi zarar ölçütü olamaz. Bir başka örnek ise fail, müştekiye yaralama eyleminde bulunmuş ve kişide yere düşüp telefonunu kırmıştır. Kırılan telefonu için maddi zarar ölçütü esas alınamaz. Yani HAGB kararı uygulamanması için o telefonunun ücretinin ödenmesi failden beklenmemelidir. Ancak fail, müştekinin telefonunu veya arabasının camı kırarsa yani “mala zarar verme” suçunu işlerse işte bu zaman suçtan mal varlığa karşı olduğu için HAGB kararının uygulanması için zararın ödenmesi failden beklenmesi gerekmektedir. Müştekinin telefonu kırıldı diyelim. Müşteki bu durumu fırsat bilerek telefonun markasını en son model olarak beyan ediyorsa sadece beyanla değil belgelerle de hakimi ikna etmelidir.